El observador

POR: Marco Larrea Monard Publicado en la Revista El Observador (Diciembre de 2016)

Derechos humanos

La presencia internacional de empresas transnacionales ETN se ha intensificado como resultado de la globalización y de relaciones bilaterales asimétricas entre los Estados, donde las ETNs, generalmente provenientes de países desarrollados, se manejan sin un contrapeso gubernamental suficiente (Hernández, pp. 663), lo cual ha dado lugar al surgimiento de una suerte de derecho corporativo privado erga omnes (Hernández, pp. 664) o de carácter universal. Por esta razón, se ha reconocido la importancia de desarrollar una normativa vinculante de derecho duro que regule las actividades de estas empresas nivel internacional. En este sentido, la globalización económica ha sido señalada como responsable de alterar el equilibrio de poder entre ciudadanos y ETNs, dificultando que los Estados hagan que las ETNs respondan por sus actos (Koenig, pp. 235), las que han vivido una suerte de libertinaje en cuanto al respeto a los derechos de todo ser humano. Debido a que las empresas transnacionales no tienen personería jurídica internacional -como Estados y algunas organizaciones intergubernamentales- no han sido sujetos de derecho internacional, incluso sobre leyes de derechos humanos (Silverman, pp. 31). Así, la lógica de las ETNs ha sido utilizar sistemáticamente las disparidades jurídicas y políticas entre los Estados, ocasionadas por el desarrollo desigual, para incrementar sus beneficios, en detrimento del crecimiento económico de algunos países, ocasionando pobreza, falta de salud y pérdida de vidas (Özden, pp. 2). Según algunos analistas, la libertad de las ETNs es el resultado de las medidas de ajuste estructural neoliberal, como privatizaciones, que les habría favorecido. En su afán de captar Inversión Extranjera Directa los países en desarrollo han suscrito acuerdos bilaterales y multilaterales sobre comercio e inversiones, que  han otorgado a las trasnacionales derechos supranacionales exigibles ante tribunales nacionales e internacionales, sin haber considerado la necesidad de reparar violaciones a los derechos de las personas (Silverman, pp. 31). De ahí que, incluso, se puede inferir que los Estados han ejercido un verdadero proteccionismo de las ETNs (Hernández, pp. 665) al no dar debida importancia y enfrentar en mayor medida las violaciones a los derechos humanos. A fin de coadyuvar en la resolución de las controversias entre las ETNs y los Estados, entre otros, se creó el Centro Internacional para Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial CIADI, una entidad internacional ratificada por 144 países (web.worldbank.org), que reemplazó a los tribunales nacionales. Algunos críticos del CIADI lo han descrito como un aliado de las ETNs por estar presidida por el Presidente del Banco Mundial (Özden, pp. 32), quien generalmente es un candidato de un país desarrollado. Además, algunos analistas han mencionado que el CIADI no contendría un reglamento y reglas para la protección de los derechos humanos (Özden, pp. 32). A nivel de la Organización Mundial de Comercio OMC, el Havana Charter de 1948, habría otorgado a la OMC ciertas competencias sobre política gubernamental y ETNs (Koenig, pp. 247) que por no haber sido ratificado tuvo un aporte de disminuida importancia. Hoy por hoy, el Órgano de Solución de Diferencias OSD resuelve desacuerdos comerciales entre los Estados miembros de la OMC (wto.org) pero no contempla -mayormente- la protección a los derechos humanos por ETNs, pues su objetivo principal ha sido resolver problemas que impiden una mayor facilitación y apertura comercial (Özden, pp. 35). Al respecto, la jurisconsulta e investigadora, Sanya Reid Smith mencionó que la membresía en la OMC podría tener un efecto negativo sobre los derechos humanos, como el derecho a la alimentación y a la salud, debido a la aplicación de normas de propiedad intelectual y al consecuente aumento de los precios (wto.org). Un asesor del Centro de Asesoría Legal de Asuntos de la OMC, Hunter Nottage, cuestionó si el Órgano de Solución de Diferencias era el camino apropiado para abordar temas relacionados con derechos humanos (wto.org) y mencionó que la inexactitud, múltiples interpretaciones y definiciones de DD.HH. y ETNs no apoyan a la incorporación de los derechos humanos al sistema de la OMC (wto.org). En este contexto, un profesor asociado y codirector del Centro para la Práctica de los DD.HH. de la Facultad de Derecho de la Universidad de Warwick, James Harrison, mencionó que los exámenes de políticas comerciales, podrían ser usadas para análisis y vigilancia de normas de DD.HH. dentro de la OMC (wto.org). Conforme mencionan versados en la materia, la lógica en la delimitación normativa de la Responsabilidad Social Corporativa RSC y los códigos de autoconducta basados en la buena voluntad de las ETNs -derecho blando o soft law- han neutralizado al Derecho Comercial Global exigible jurídica y socialmente, conocido como -derecho duro o hard law- (Hernández, pp. 628). Así, la RSC se ha transformado en un mecanismo cuasi jurídico que ha ocasionado la involución del respeto de los derechos humanos de la ciudadanía -derecho frágil- (Hernández, pp. 651). Así, según Ozden, las ETNs han podido contravenir leyes y no preocuparse de los códigos de conducta auto-impuestos, debido a que éstas no tienen ningún efecto jurídico obligatorio. Además, los códigos de conducta varían de una empresa a otra, por lo que son disímiles y no abarcan todo el abanico de violaciones posibles a los derechos humanos. Debido a una falta de un entendimiento internacional sobre la finalidad de una normativa internacional para el tratamiento de los DD.HH. desde fines de los 60s (Koenig, pp. 247) éste no fue una prioridad. No obstante, hoy en día existe un mayor reconocimiento de la importancia de su incorporación a los procesos empresariales (The Economist, pp. 17), por lo que en atención a esta situación y a una nueva concienciación, los Estados se están buscando la creación de un instrumento vinculante (OEIGWG). En este contexto, conviene destacar que como resultado de algunos procesos legales pasados entre ETNs y Estados, se ha reforzado la idea de una normativa con jurisdicción universal, que a través de los años ha evolucionado a una forma de jurisdicción extraterritorial, allanando el camino para el surgimiento de tribunales internacionales (Silverman, pp. 31). Un paso importante hacia la internación de políticas que respeten los derechos humanos por parte de las ETNs, surgió con la creación de la UN Global Compact en el año 2000, para alentar a las ETNs a implementar voluntariamente políticas sustentables con responsabilidad social e informar sobre las mismas a la ONU (unglobalcompact.org). Este mecanismo fue un ejercicio importante que permitió concienciar -aún más- sobre la necesidad de contar con un instrumento vinculante para ETNs. Los intereses contrapuestos de los Estados contribuyeron a un letargo en el desarrollo de una normativa universal (Koenig, pp. 249), que tuvo su fin el 26 junio 2014, fecha en la que, debido al gran desequilibrio y al vacío de normas para la reparación de violaciones a los derechos humanos, Ecuador, Bolivia, Cuba, Venezuela, Sudáfrica y el Grupo Árabe y Africano lograron que el Consejo de DD.HH. de la ONU, durante el 26º Período de Sesiones de la Asamblea General, apruebe la resolución Nº A/HCR/RES/26/9: “Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”. Así, con el apoyo de algunos Estados y del Alto Comisionado para los DD.HH. (ohchr.org), la resolución 26/9 estableció un Grupo de Trabajo Intergubernamental GTI, para el desarrollo de un instrumento vinculante sobre empresas transnacionales y derechos humanos que defina “el contenido, alcance y la naturaleza y la forma del futuro instrumento”. Es así que sobre la base de esta resolución se avanza actualmente en la elaboración de un proyecto, coordinado por Ecuador, para el inicio de negociaciones en el 2017 (MPONUG, pp. 2). Cabe mencionar, que aparte de las violaciones generales, existirían afectaciones a los derechos humanos en zonas francas, que son áreas de no-derecho donde las ETNs se benefician sin reglamentación sólida en lo laboral y medio ambiental y obtienen bajos impuestos (Özden, pp. 9). Incluso algunos Estados han sido tolerantes a este irrespeto a los DD.HH. y han participado en salvatajes para evitar su quiebra, en detrimento de la inversión social (Özden, pp. 18), bajo la justificación de evitar mayores impactos a la economía y aumentar el desempleo. Así, cada vez con mayor frecuencia, los Estados están asumiendo las pérdidas de las ETNs -con fondos públicos- con la consecuente afectación al desarrollo y a los derechos humanos. Es fundamental la creación de un esquema jurídico internacional que establezca mecanismos de reparación que garanticen el respeto (Özden, pp. 19), la protección y el cumplimiento de los derechos humanos. Es así que al no existir una norma internacional vinculante, considero que las ETNs no son -por lo general- administradas con una visión de respeto a los DD.HH.. Esta situación debe constituir una alerta para vigilar a nuevas empresas tecnológicas como Facebook, RenRen, Qzone, Twitter, Sina Weibo, YouTube, Tudou, Youku que podrían afectar voluntaria o involuntariamente, directa o indirectamente, derechos humanos como la salud, vida privada, integridad física, imagen, honor y libertad. La reparación de violaciones a los derechos humanos ha sido manejada por los Estados con discrecionalidad, para no ahuyentar a la Inversión Extranjera Directa hacia países con normativa permisiva (Silverman, pp 33), por lo que es necesario revertir el impacto negativo del modelo económico neoliberal que ha generado competencia entre países en desarrollo para reducir o eliminar regulación aplicable a ETNs (Silverman y Orsatti). Una normativa internacional vinculante debería tender hacia la eliminación de contra incentivos, dictar parámetros para una acción global coordinada; promover la fiscalización de ETNs y la construcción de redes globales de vigilancia; crear un sistema de reparación; promover el multilateralismo; y, crear un fondo para el estudio de derechos humanos y transnacionales. Así, la elaboración de una normativa internacional debe ser vista como un proceso incluyente de actores nacionales e internacionales públicos y privados y centros académicos, a fin de avanzar en la construcción de un instrumento que intensifique el desarrollo sustentable y homogéneo de la sociedad a nivel internacional sobre la base del respeto a los derechos humanos.-