viernes, 20 de noviembre de 2015

LUIS CALERO, ANALISTA DEL SECTOR PETROLERO, CREE QUE EL MANEJO POLÍTICO QUE SE HA DADO A LOS NEGOCIOS DEL CRUDO, HA RESULTADO PERJUDICIAL EN SU DEFENSA ANTE LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS. CALERO ANALIZA EL DOBLE RASERO QUE SE HA APLICADO A PETROLERAS EN EL ECUADOR EN MATERIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO Y ABOGA POR UN FORTALECIMIENTO DE INSTITUCIONES COMO LA PROCURADURÍA, PARA QUE SE ALEJE DEL MANOSEO DEL PODER Y DEFIENDA ADECUADAMENTE LOS INTERESES DEL PAÍS.
¿Cuál es su opinión respecto a la sentencia que salió en contra de Ecuador, en el caso Oxy?

Se trata de un laudo injusto, incoherente, es írrito. Me estoy refiriendo al laudo del 2002 que es la base de esta resolución última, porque el laudo del 2012 tiene todas estas características que he señalado. Eso, porque le da la razón al Estado ecuatoriano en cuanto al derecho que tenía para caducar el contrato, sin embargo, le dicen va preso, tiene la razón pero va preso, porque simple y llanamente consideran que es una sanción desproporcionada; y al ser desproporcionada es injusta y al ser injusta es equivalente a una expropiación para enmarcarlo en los términos del Tratado Bilateral de Protección de Inversiones.
Me parece que este camino sinuoso de sofismas y argumentación, al margen de la lógica jurídica, configuran un laudo injusto, incorrecto, contradictorio y que ha sido de alguna manera refrendado con esta resolución de la Comisión que se conformó para tratar la nulidad que planteó el Estado ecuatoriano. Parcialmente, le dan la razón en un tema que también era escandaloso, al considerar que la totalidad de la inversión afectada, entre comillas, correspondía a Occidental, sin embargo, reconocen que se transfiere el 40%, con lo cual Occidental solo tenía el 60% de los derechos. Sin embargo de eso, el tribunal le concedió el 100% de la indemnización.
Este comité resuelve modificar esa parte del laudo y, obviamente, le ofrece el 60% de la cuantificación y por eso la rebaja, que es efectivamente una rebaja. Bajar de USD 1700 millones a 1061 es una rebaja. A la empresa Andes le correspondería ese 40%. Porque Andes no tiene nada con el Estado ecuatoriano, el contrato fue con la compañía Occidental. Considero que para el Estado es una deducción importante, en algo se rectifica una de las arbitrariedades del laudo del 2002.
“Se trata de un laudo injusto, incoherente, es írrito. Me estoy refiriendo al laudo del 2002 que es la base de esta resolución última, porque el laudo del 2012 tiene todas estas características que he señalado.”
¿En qué pudo haber afectado que a fines del año 2006 ya se estaban designando árbitros para el caso Oxy y el procurador de entonces, José María Borja, consultó al presidente electo Rafael Correa la posibilidad de designar el árbitro del lado de Ecuador, y la respuesta del presidente electo fue que no se nombraría árbitro porque que no se iba a someter a la competencia del Ciadi? Luego vino un cambio de postura.
Primero, hay que estar muy claros que la designación de un árbitro por parte de un Estado, o una compañía, no implica la designación de un defensor. Es el escogimiento de un juez, de una persona que se considera que actúa con estándares de equidad, de justicia, pero no es un defensor, todo lo contrario. Por ahí parte una distorsión de esta concesión, que es la designación de un árbitro.
Parten una serie de elucubraciones, de críticas, y de cuestionamientos a una decisión que yo la cuestioné desde un principio: no designar árbitro, porque era la decisión más favorable para Occidental. No acudir al arbitraje era la decisión más favorable para Occidental. Porque simple y llanamente el proceso continuaba y el Estado estaba en indefensión.
Igual habría habido un laudo, una resolución igual de obligatoria, porque esas son las reglas del CIADI, del cual el Estado fue suscriptor. No podía hacer elusión de eso en absoluto, era una locura. Yo critiqué eso y fui de los pocos que no se embaucó en el patrioterismo de decir no al arbitraje, cuando el contrato y el Tratado Bilateral nos obligaban.
“Yo critiqué eso y fui de los pocos que no se embaucó en el patrioterismo de decir no al arbitraje, cuando el contrato y el Tratado Bilateral nos obligaban.”
En ese momento hasta se habló de traición a la patria si alguien negociaba con la Oxy….
Definitivamente, algunos asumimos el riesgo de ser traidores a la patria, pero pensábamos que lo mejor para el país es que desde un inicio debió asumirse bien o mal, pero era la aplicación de los dos tratados, el tratado bilateral con los EEUU, como el tratado del convenio del CIADI.
¿Pudo haber influido esta posición ambigua en la decisión final?
Eso sí, es la ambigüedad de comparecer o no comparecer, con teorías traídas de los cabellos como aquella que el Ecuador no autorizó al CIADI en el contrato. Lo que no era arbitrable era la declaratoria de caducidad, es decir un tribunal arbitral no podía declarar caducado el contrato. Esa es una cláusula distinta de la otra, que cuando surge una diferencia, una discrepancia respecto de una declaración de caducidad, la compañía podía acudir al arbitraje, como de hecho lo hizo, más aún en el contrato estuvo previsto que la sede del arbitraje era Quito, y esa era una ventaja para el Ecuador, que el tribunal viniera y sintiera la piel del Ecuador. Eso no ocurrió.
Entonces estas divagaciones patrioteras irresponsables, lecturas sesgadas, son las que en definitiva perjudican la estructuración de una defensa que debe ser lo más técnica, lo más desapasionada posible, lo más jurídica posible. Esta serie de elementos van desconfigurando e impidiendo que se pueda vertebrar una actuación como Estado, independientemente quien esté en el gobierno de turno. Esos elementos no se vieron reflejados ni al inicio, ni luego en la defensa del Estado ecuatoriano.
“Entonces estas divagaciones patrioteras irresponsables, lecturas sesgadas, son las que en definitiva perjudican la estructuración de una defensa que debe ser lo más técnica, lo más desapasionada posible”
¿Ahora, al final, se puede ver una actuación vertebrada en defensa del Estado?
Ni siquiera hoy, porque ahora están las discrepancias respecto al pago.
Me refiero a que se plantea resolver, amistosamente, la forma de pago. ¿Cambió el tono político una vez sentenciados?
Cambia el tono político, otros retoman el tono y es la protesta. Entonces, ahora el vendepatria es el que quiere pagar. Aquí actuaron tres gobiernos: Gutiérrez inicio el trámite en julio-agosto del 2004, lo procesó Palacio durante casi dos años, lo ejecutó tardíamente y esa tardanza significó una pérdida para el país de más de USD 1000 mil millones, porque era un trámite claro, contundente. Occidental violó la ley, violó el contrato y debía declararse la caducidad. Ese proceso no debió durar más de seis meses, aplicando el contrato que indebidamente incluyeron cláusulas de procedimientos para la caducidad.
“Esa tardanza significó una pérdida para el país de más de USD 1000 mil millones, porque era un trámite claro, contundente”
¿Para prolongar el tiempo?
En definitiva, para prolongar el tiempo.
¿Esos USD 1000 millones de pérdida de dónde surgen?
Porque si el Estado declaraba la caducidad, digamos a los 6 meses de iniciado el trámite, y no se demoraba 18 meses o 20 meses, asumamos que solo se demoraron 12 meses, ese año la compañía Occidental siguió explotando.
“Se demoraron 12 meses, ese año la compañía Occidental siguió explotando.”
¿De ahí viene la pérdida?
Obvio, si nosotros asumimos ese año, significaba 36 millones de barriles al año. 36 millones de barriles solamente a USD40 por barril, estamos hablando de USD 1200 millones. Por el tiempo perdido.
El gobierno de Palacio declaró la caducidad. ¿Qué le tocó a Correa?
Luego a Correa le corresponde la defensa. Él, con expresiones de barricadas, con amenazas, pretendía que el Estado no se defendiera, porque esa era la posición inicial de Alianza País, de Correa. De que no se acuda al arbitraje. Alguno de ellos le dijo que hay que ir por afuera.
“Él, con expresiones de barricadas, con amenazas, pretendía que el Estado no se defendiera, porque esa era la posición inicial de Alianza País”
¿El procurador Borja planteó a Correa, ir por una tangente, tratando de eludir al Ciadi?
Le decía que hay que ir por al lado. Decir no estoy de acuerdo no es lo correcto, porque está en los ordenamientos procesales. En procedimientos internacionales uno tiene que comparecer, ser parte procesal para poder inclusive objetarle al juez y decirle usted no es competente. Dentro del proceso, usted no puede hacer por afuera porque no es parte; usted acude y se presenta, señala domicilio y se identifica como una parte procesal, entonces pretender utilizar esta serie de árbitro que no existe en ninguna parte del mundo.
¿Qué le parece lo que dice ahora Iván Rodríguez, el ministro que firmó la caducidad con Oxy, que en el balance general, Ecuador salió ganando? Lo mismo declaró el expresidente Alfredo Palacio.
Ha habido unas reacciones furibundas en cuanto a ese análisis y alguien se atrevió a decir que se comparaba al Estado con un ladrón que roba un millón de dólares, y después un juez le ordena que devuelva 100 mil dólares y el ladrón gana por haberse quedado con 900 mil dólares. Esa es una comparación grosera con el Estado ecuatoriano. El Estado ecuatoriano es propietario de esos activos, propietario de esos campos petroleros, que le permitió a una compañía extranjera que venga a explotar acá, le permitió, le dio permiso, y cuando esta compañía incumplió el contrato le dijo hasta aquí no más y recuperó la capacidad legal de explotar sus campos.
Como producto de explotar sus campos obtuvo algunos miles de millones de dólares, que caso contrario habrían ido a los bolsillos de la empresa Occidental. En el balance final, entre pagar 1500 millones porque con interés llegará a eso, y los ingresos que ha obtenido el Estado por explotar sus campos petroleros todo este tiempo, hay un balance favorable.
“El Estado ecuatoriano es propietario de esos activos, propietario de esos campos petroleros, que le permitió a una compañía extranjera que venga a explotar acá, le permitió, le dio permiso”
El problema es que en este momento en caja chica no hay esos 1500 millones.
Eso es otro cantar. En una empresa privada, con un manejo privado, con un contingente que es un juicio, se obliga a realizar provisiones, contablemente tiene que guardarse una cantidad de dinero que eventualmente podría servir para el pago de una obligación de carácter judicial. Esos es lo que no se ha hecho.
“Contablemente tiene que guardarse una cantidad de dinero que eventualmente podría servir para el pago de una obligación de carácter judicial.”
¿Esta ha sido la única caducidad declarada por el Estado? ¿Otras compañías petroleras no han incurrido en lo mismo que hizo Oxy?
Si, hubo una y por eso es no soy tan partidario a raja tabla de eximir o eliminar la capacidad de arbitraje, porque la vía ordinaria de la justicia, aquí en Ecuador, no funciona. Hace unos diez años se declaró caducado uno de los contratos con el señor Alejandro Peñafiel del banco de Préstamos, entonces fue porque no sustituyó las garantías y se declaró la caducidad por el ministro de energía. Sin embargo, un juez hermano de un dirigente oficialista de renombre declaró nula la caducidad, echó abajo la caducidad declarada por el ministro; es decir, no se requiere arbitraje de este demonio CIADI, para que haya un fallo en contra del Estado ecuatoriano. Este es el único antecedente que yo conozco.
“La vía ordinaria de la justicia, aquí en Ecuador, no funciona.”
Aparentemente otras compañías petroleras extranjeras también han transferido acciones sin autorización del Estado. En el caso de Petrobras, el procurador de entonce Javier Garaicoa pidió que se declare la caducidad del contrato con esta petrolera y no se lo hizo. ¿Por qué a uno si y a otro no?
Hay confusiones también. Algunas personas involucradas en materia petrolera manejan indistintamente lo que es transferir derechos derivados de un contrato, con la transferencia de acciones de una empresa, que no es lo mismo. Para transferir acciones de una empresa, por ejemplo, cuando Perez Companc vendió sus acciones a Petrobras, no requería autorización del ministerio. Simple y llanamente tenía que notificar que se había hecho la transferencia de acciones y pagaba una tasa. La ley le obliga a notificar y pagar la tasa.
¿En qué año se impuso la obligación de notificar al Estado la transferencia de derechos?
Eso viene desde hace décadas, desde la primera Ley de Hidrocarburos y estamos hablando de hace más de 40 años, que existió la obligación de notificar en cambio la transferencia de derecho de derivados del contrato, que es distinto. Una empresa viene y adquiere unos derechos, dados por el Estado, el derecho de buscar petróleo y de explotar. Como el Estado le concedió ese derecho, la compañía no puede transferirle a otro esos derechos, sino con autorización del dueño. Que es distinto de la propiedad de la compañía. La propiedad de la compañía no la dio el Estado, fueron accionistas que se reunieron, formaron una compañía y ellos sabrán a quien venden o si no venden.
“Como el Estado le concedió ese derecho, la compañía no puede transferirle a otro esos derechos, sino con autorización del dueño.”
¿Qué pasó exactamente con Petrobras?
WEse es una primera distinción, cuando se habla el caso Perez Companc y Petrobras, no es lo mismo, pero si lo es en el caso de Taikoku, la empresa japonesa. En el gobierno de Gutiérrez, de la misma manera que se solicitó a Occidental, se le dijo a Teikoku que presente el contrato y ahí surgió el problema. A Petrobras le dijo lo mismo, presénteme el acuerdo. Occidental presentó el acuerdo y vino el golpe en contra de Gutiérrez, cuando estaba tramitando eso, porque ahí optaron por la misma lógica que con Occidental.
Si a Occidental le pedimos y comenzamos un proceso, acá igual, se le pidió. Occidental se demoró una semana, diez días en presentar un volumen grande de papeles. Petrobras se demoró creo que dos meses en presentar unas 20 páginas y un documento, considero yo, no fidedigno. Luego vino el golpe en contra de Gutiérrez en abril, esto estaba sucediendo en febrero de 2005. Se diluyó eso y al finalizar el periodo presidencial de Palacio, el mismo Ministro Iván Rodríguez que caducó el contrato con Oxy y que habría que preguntar porqué caducó en ese momento, cuando el informe de Petroecuador estuvo guardado casi dos años, el mismo ministro da la autorización para la transferencia de Petrobras a Taikoku.
“Occidental se demoró una semana, diez días en presentar un volumen grande de papeles. Petrobras se demoró creo que dos meses en presentar unas 20 páginas y un documento, considero yo, no fidedigno.”
¿Quién dio la autorización?
Iván Rodríguez autorizó.
¿Dio la autorización cuando cuando ya se habían ejecutado las transferencias de Petrobras?
Esa es la teoría que se maneja. Así como Occidental tenía la obligación de reportar y le reportó a la Security Exchange Comisión de Estados Unidos (SEC) de reportar cualquier hecho relevante, ellos reportaron la transferencia del 40% a ENCANA al SEC, reportaron y consta en los reportes en el año 2000. De la misma manera la compañía Petrobras o Ecuadortlc reporto a la Bolsa de comercio de Buenos Aires la transferencia.
¿Eso se dio cuando todavía no contaba con la autorización?
Claro. Cuando uno revisa los balances que ellos presentaron en esos años, consta el ingreso de alguna parte del pago por parte de Taikoku; entonces Rodríguez, que actuó de una manera con Occidental, habría que averiguar por qué actuó de una manera distinta con Petrobras.
“Entonces Rodríguez, que actuó de una manera con Occidental, habría que averiguar por qué actuó de una manera distinta con Petrobras.”
¿Y finalmente le otorgó la autorización?
Le dio la autorización.
¿Con qué argumentos el Procurador Garaicoa pide la caducidad de ese contrato con Petrobras?
Es otro de los líos aquí: la intervención inadecuada de los procuradores, tanto el procurador Borja en el caso Occidental, como el Procurador Garaicoa en el caso de Petrobras, actúan al margen de la ley. Al Procurador del Estado no le compete intervenir en el proceso administrativo de caducidad, le corresponde intervenir si es que la empresa luego demanda al Estado, ahí le corresponde intervenir como abogado del Estado, mientras tanto es una intromisión. Eso causó, por ejemplo, uno de los elementos fundamentales en los que se sustenta el laudo en contra del Ecuador de Occidental. Alegaron que la intervención del Procurador fue una retaliación. Un procurador apersonado de un trámite administrativo en el que no tenía competencia.
“Al Procurador del Estado no le compete intervenir en el proceso administrativo de caducidad, le corresponde intervenir si es que la empresa luego demanda al Estado”
¿Un procurador no puede pedir caducidad?
No puede, no le compete.
¿No es parte de sus funciones?
Pero obvio, le compete intervenir como abogado en procesos litigiosos, lo otro mientras tanto es un proceso administrativo que puede concluir con la caducidad o aceptando la justificación de la empresa. Garaicoa actúa políticamente. Y actúa de manera indebida desde mi punto de vista, porque aquí la institucionalidad sirve para unas cosas y para otras no. Luego, al margen de la institucionalidad se forma una comisión.
“Garaicoa actúa políticamente. Y actúa de manera indebida desde mi punto de vista, porque aquí la institucionalidad sirve para unas cosas y para otras no.”
¿Se hace una comisión de la verdad en el tema Petrobras?
Eso, pero sesgada. Yo siempre pido públicamente que en vez de la auditoria de la deuda pública, debería hacerse una auditoria de la contratación petrolera hasta el 2015.
¿Ahí hay más plata?
Uyyyy. Sin embargo, se forma esta comisión sesgada, qué valor jurídico tenía esa informe, ninguno.
Sin embargo, la fiscalía aceptó el informe de esa comisión.
Claro, el fiscal lo aceptó. Inició un proceso. Tan el asunto es político, que Alberto Acosta presenta su informe al presidente poco antes de irse del ministerio. Si Alberto estaba tan convencido de que había que declarar la caducidad, ¿por qué no la declaró? Porque la facultad, la competencia, no es del Presidente de la República, si no del ministro de Energía para que declare la caducidad.
“Si Alberto estaba tan convencido de que había que declarar la caducidad, ¿por qué no la declaró? Porque la facultad, la competencia, no es del Presidente de la República”
¿Y Acosta ni siquiera inició el proceso de caducidad de Petrobras?
No, él le puso al presidente y le dijo: resuelva usted si pido o no pido.
Parece obvio, un ministro depende de la decisión del presidente, es su subordinado.
Cuando se iba Pareja Yannuzzelli, en el gobierno de Palacio, salió mandando el informe de caducidad de la Oxy. Presentó el informe y se fue al día siguiente, hizo una especie de retaliación porque estaba afuera. ¿Por qué estaba afuera? Habría que preguntarle a Iván Rodríguez. Como que le fue fregando la vida a Iván Rodríguez, al dejarle semejante clavo metido que era el informe, porque mientras tanto el ministro decía, yo no puedo actuar porque no tengo el informe de Petroecuador. Y Petroecuador decía yo no tengo plazo para presentar el informe.
“Como que le fue fregando la vida a Iván Rodríguez, al dejarle semejante clavo metido que era el informe”
¿Era un lavado de manos mutuo?
Era un lavado de manos y en cada gobierno estaban negociando por abajo. Acá se politiza todo y es un elemento pernicioso en los arbitrajes internacionales. El procurador Garaicoa solicita la caducidad de Petrobras, el ministro Acosta presenta un informe basado en una Comisión de la Verdad petrolera, presenta que se ha hecho esto, aquello, pero nadie inicia el proceso de caducidad a Petrobras. Los que debieron iniciar, no iniciaron.IMG_7508-W
“Acá se politiza todo y es un elemento pernicioso en los arbitrajes internacionales.”
¿Nadie inicia el proceso de caducidad, teniendo la competencia el ministro de energía para hacerlo?
Pero obvio, ¿entonces a qué jugaban?
¿Y el Presidente Correa, qué posición tenía?
Esa parte de la historia yo no la he leído, no tengo evidencia alguna, la conozco como en términos generales. En definitiva, no existe una decisión con respecto a la caducidad. En el tema Palo Azul hay dos aristas: uno, la transferencia a Taikoku del 40% de derechos, y el otro es el tema del campo unificado. Respecto a Palo Azul, soy honesto, para tener una posición equilibrada y sustentada, he conversado con geólogos, gente que trabajó en el tema, técnicos serios.
Así existan rastras de petróleo, porque no está definido que exista tal % de petróleo, para que pueda declararse unificado o compartido un campo. La primera definición que me pone el geólogo es: la geología es una ciencia de interpretación. Igual que sucede con el Volcán Cotopaxi, se interpreta la información. La geología es eso, vienen los mapas geológicos donde se hace la fase exploratoria, las líneas sísmicas, y cada uno interpreta.
Texaco se fue dejando campos, porque perforó 100 metros distantes de donde había la estructura petrolera, dijo no hay nada y se fue. Años después, Petroecuador exploró 100 metros más arriba y el gran descubrimiento. Por ende, lo que me decían los geólogos, respecto a Palo Azul, es que, efectivamente, existieron rastros o por lo menos gases que confirmaban que existía un campo compartido. No se puede establecer una radiografía y ver cuánto hay, hay que delimitar, hacer estudios, porque todo tiene sus márgenes de error.
Técnicamente era posible que fuera un campo compartido en un porcentaje del 90 y tanto por ciento y menos del 10% para el otro lado.
Texaco se fue dejando campos, porque perforó 100 metros distantes de donde había la estructura petrolera, dijo no hay nada y se fue. Años después, Petroecuador exploró 100 metros más arriba y el gran descubrimiento.
El problema es que esa diferencia que parece pequeña, en realidad representa en el negocio petrolero un montón de dinero.
Eso es lo que acaba de suceder con Occidental, en la valoración, que no se consideró que Edén Yuturi y que otros campos eran compartidos. Otra cosa es la negociación, que negocies mal, que existan profesionales entreguistas y que por dinero establezcan relaciones inadecuadas por dinero, ese es otro tema. El tema es si era o no un campo compartido en lo técnico, para eso hay organismos que se encargan como el Ministerio de Hidrocarburos. ¿Quién dice aquí que vale? Cada quien nombra una comisión. ¿A esa comisión le pongo a quien como geólogo? Pongo a un muchacho que nunca estuvo en un campo petrolero para que emita un informe, yo le conozco y puedo afirmar.
Otra cosa es la negociación, que negocies mal, que existan profesionales entreguistas y que por dinero establezcan relaciones inadecuadas por dinero
Debe haber a nivel mundial especializados en determinar técnicamente una controversia como esta.
Pero también los cuestionamos y los satanizamos.
¿El problema es que siempre se politizan los resultados, dependiendo el bando?
Ese el problema, la politización viene por distintas naturalezas, porque no es una politización santa, aquí hay bandas. Aquí es como se reparten el pastel, hay fulanos que hablan y luego cobran para no hablar y direccionan de una forma las opiniones y cosas por el estilo. Todo estamos bajo sospecha.
“La politización viene por distintas naturalezas, porque no es una politización santa, aquí hay bandas.”
Hablamos de un tema grave para el país y de fondo que es la institucionalidad, no se respeta la institucionalidad, no hay confianza.
Sí, es un problema gravísimo. Y es un tema del convivir diario, independientemente del tema petrolero. Aquí creamos Comisiones y yo no descalifico a los miembros de la comisiones, pero ¿a título de qué? Si es que no funcionan las instituciones, reformémoslas.
Volviendo a Petrobras, ¿pedir la caducidad era la posición política del gobierno ese momento?
Era una posición política de un sector del gobierno. Dentro del sector del gobierno, en el área petrolera, había distintos segmentos. Para lo del Yasuni había un grupo consolidado: Alberto Acosta, María Fernanda Espinoza, Fander Falconí, que capitaneaban. Pero por otro lado tenías gente que estaba en el gobierno al comienzo, Mauricio Dávalos, por ejemplo, y este era un grupo al interior del gobierno que, desde mi punto de vista, este gobierno es el que más ha permitido la participación de la empresa privada en lo gestión de los campos petroleros.
“Dentro del sector del gobierno, en el área petrolera, había distintos segmentos. Para lo del Yasuni había un grupo consolidado”
¿Y en los discursos parece otra cosa?
Parecían, claro, porque nadie está hablando de las alianzas públicas privadas, con la excepción de la Refinería del pacifico. La nueva Constitución fue para la izquierda y se puso a funcionar a la derecha. Con la nueva Constitución en el sector petrolero no pasó nada, no cambio nada. ¿Qué empresa salió del país como producto de la vigencia de la nueva Constitución? Llegaron más, nadie salió.IMG_7526-W
Las joyas de la corona que desde hace más de 15 años quisieron entregar Mahuad, Noboa, Gutiérrez, se entregaron en este gobierno. Y eso porque antes el petróleo no era lo suficientemente atractivo para hacer inversiones. Se precisaban inversiones altas y se pretendía bajo distintas modalidades la intervención de la empresa privada.
“Con la nueva Constitución en el sector petrolero no pasó nada, no cambio nada. ¿Qué empresa salió del país como producto de la vigencia de la nueva Constitución? Llegaron más, nadie salió.”
¿De que joyas de la corona hablamos?
Del Campo Shushufindi, Sacha, Libertador, Lago Agrio, esos campos que eran los que manejaba Petroecuador, a la larga se entregaron a las compañías privadas. Ahí está Halliburton, por ejemplo.
¿En qué periodo fueron entregadas estas joyas?
En este gobierno, en el gobierno de Correa. Las joyas de la corona, lo que otros gobiernos, los de las largas noches del neoliberalismo quisieron entregar, se les han entregado en este gobierno. Acaba de celebrarse 17 contratos de Petroamazonas en campos petroleros, para la intervención de las empresas privadas en campos maduros.
Per se, eso no es malo. Habría que ver las condiciones de la negociación, si han sido favorables o no al Estado. ¿Usted qué cree?
Es malo, desde el punto de vista que hay un marco constitucional nuevo, distinto del 98, y el nuevo marco constitucional dice al respecto, en el artículo 213: que el Estado se reserva la administración, la regulación, el control, y la gestión de los sectores estratégicos y para eso crea empresas del Estado para gestionar, para operar y, solo en casos excepcionales, puede delegarse a la empresa privada. ¿Cuándo se aplicó la excepcionalidad? Yo siempre fui partidario de las compañías de economía mixta, adecuadamente reguladas, porque el Estado tenía mucho más ventajas que cualquier otra forma contractual, porque había un proceso de transferencia con parte de capital, de tecnología y una vez terminado el contrato era más fácil para el Estado continuar operando normalmente un campo, que es lo que ha sucedido con Petroamazonas cuando ha asumido los campos operados por compañías extranjeras. Ahora va a tener que estar con parches, con sistemas administrativos, operativos, de distinta naturaleza y eso trae complicaciones.
La incoherencia parece ser un estilo de este gobierno. Vemos que en los discursos se rechazan los tribunales internacionales, al CIADI, pero en los contratos petroleros con China, a que tribunales se someten?
Sí, existen incoherencias y está el propio tratado Bilateral de inversiones firmado con China que no ha sido denunciado. Aquí la pregunta es: ¿por qué se denunciaron unos convenios bilaterales y no se denunciaron otros? ¿O es que China exigió que se suspenda la denuncia de tratados bilaterales?
¿Ahora que es un socio importante de Ecuador, hay que hacerle caso a sus pedidos?
Habría que averiguarse por ese lado. Obviamente que el Estado no puede hacer abstracción de una realidad de entorno internacional, seamos como periferia, como subdesarrollados, en desarrollo, o como quiera llamarse. Estamos inmersos en un mundo en el cual los inversores siguen viniendo del norte y nosotros recibimos esas inversiones, nos exigen determinadas “garantías” para las inversiones, que no las tienen aquí adentro. Parte de esas garantías es la solución de controversias fuera de Ecuador.
¿Es verdad que China pone como lugar para litigar Londres?
Claro, consta claramente un tribunal bajo las reglas de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con un tribunal de igual manera integrado por tres jueces. Cada parte designa uno y entre ambos designan otro. He leído en los contratos que se han negociado, que se aceptan las reglas de UNCITRAL, estas son las de Naciones Unidas para los tribunales y se establece como sede del arbitraje Santiago de Chile.
¿En que contrato se hace esto?
Leí en uno de los contratos renegociados del 2010. A mí me parece que esa puede ser una alternativa y la salida que puede satisfacer requerimientos, tanto de inversionistas como del Estado. Primero, las reglas UNCITRAL son reglas mundiales, internacionales, todo el mundo las aplica. Lo segundo es garantizarse sobre el fallo del laudo que emita un tribunal y este puede ser resuelto en un país. Porque esta es la diferencia con el CIADI, en el CIADI se nombra un tribunal; con las reglas UNCITRAL uno acude a los tribunales del país sede del arbitraje.
Si nosotros colocamos como país a Chile, sede del arbitraje, si es que no estuviésemos de acuerdo con un laudo que dictara un tribunal arbitral, acudiríamos a las cortes de Chile para que ellos resuelvan sobre esta impugnación. Organismos regulares de arbitraje al momento no hay hasta que UNASUR se despierte y haga eso. Para entonces ya estaremos ventajosamente con otro gobierno, pero igual el problema no es de este gobierno, el gobierno tiene que ser visto como país. Yo creo que una solución intermedia que satisfaga a las dos partes podría ser esta.
“En el CIADI se nombra un tribunal, con las reglas UNCITRAL uno acudo a los tribunales del país sede del arbitraje.”
¿Siempre y cuando los inversores también acepten?
Creo que sí, creo que podrían aceptar. Lo primero es aceptar el arbitraje como tal, lo segundo las reglas UNCITRAL, ellos mismo las aplican Occidental lo aplicó, lo está aplicando Petrobras, lo va aplicar Perenco. Respecto a las sedes del arbitraje creo se pueden seleccionar un par de países donde el Derecho está más desarrollado, como Chile que tiene una fama, Colombia en materia constitucional está a la cabeza; en Europa, un par de países que de igual manera podrían ser garantía fundamentalmente por su sistema jurídico, porque es otro de los problemas de fondo. Por ahí podría ser Francia, Italia, habría que ver si Noruega. Hay países que están a la cabeza en seguridad jurídica.
“Lo primero es aceptar el arbitraje como tal, lo segundo las reglas UNCITRAL, que las petroleras mismo las aplica. Occidental lo aplicó, lo está aplicando Petrobras, lo va aplicar Perenco”
¿Cuantas demandas internacionales existen ahora de petroleras contra el Ecuador? La ultima fue de Petrobras que nos demanda en La Haya por más de 800 millones de dólares y eso que Brasil es uno de nuestros países amigos.
La industria petrolera es un negocio y ahí no existen amigos. Entonces estas tonterías de los países amigos y de las empresas estatales, en el fondo todos buscan afán de lucro, ganancias. Lo ideal entonces es un ganar ganar, en el que los dos salgan satisfechos, sea público o privado el que viene.
¿Y Petrobras ya no había llegado a un acuerdo con Ecuador antes de irse?
No, parece que han llegado a una negociación informal todavía por ratificarse. Parece que había una discrepancia de unos 70 u 80 millones de dólares y ahora presenta una demanda de esa magnitud.
¿Tiene una idea, más o menos, de cuanto aún le queda por pelear al Ecuador en el exterior por temas petroleros?
Creo que el error que podemos cometer es tratar de cuantificar, en función de los requerimientos de los demandantes. Si estamos viendo que el piso y techo de la discusión era entre los 200 y 300 millones, lo real, y reclamo 800, eso te dispara y te distorsiona totalmente la visión. Hay que ser un poco más prudente, porque incluso se generan unas expectativas catastróficas que no benefician a nadie, perjudican la imagen del gobierno.
¿Conflictos abiertos con cuantas petroleras tenemos?
Por ahí hay una página de la Procuraduría del Estado que ponían como 14 arbitrajes vigentes, en todo tipo de arbitrajes, no solo petroleros, a diciembre de 2014. Aparte de Perenco, Burllington, el de Occidental que ya concluyó. No sé si hablamos de unos 5 arbitrajes petroleros, no me atrevo a señalar una cifra.
En todo caso, parecería que ya es momento de que empiecen los futuros gobernantes a tomar con seriedad la posibilidad de estas demandas.
Yo reflexionaba hoy en la mañana, con esto que sucedió con Occidental, que las famosas cláusulas paraguas de los famosos tratados bilaterales, donde cabe todo, provocan que ahora la inseguridad jurídica se está poniendo en contra del Estado, o sea el inseguro es el Estado. Yo firmo de buena fe un contrato con un inversionista privado, establezco cláusulas muy claras, muy concretas, contundentes, se produce una diferencia porque yo aplico una sanción, a la vuelta de la esquina resulta que yo estoy violando un tratado, que yo le estoy perjudicando a una empresa y tengo que indemnizarle. Entonces la inseguridad puede que sea para el Estado. Con quien estoy contratando y como puedo hacer para blindarme, para que a la vuelta de la esquina este inversionista no me presente una demanda millonaria.
¿Entonces que hay que hacer? ¿Denunciar todos los tratados bilaterales para dejarlos sin efecto?
No, yo no creo que sea esa la solución. Creo que hay que ir por el lado de fortalecer internamente la institucionalidad. Por ejemplo, fortalecer a la Procuraduría del Estado, no como se está pretendiendo ahora, disminuir sus facultades. Creo que debe restablecerse los informes previos de la Procuraduría para todo tipo de contratación. Con mayor razón en los contratos de inversionistas extranjeros, a fin de que puedan establecerse ciertos blindajes en las clausulas correspondientes, con gente experta en arbitraje, experta en conflictos internacionales. Es un proceso, no hay que ir tan rápido, porque por ir rapidito es que tenemos fracasos y problemas.
“Yo creo que hay que ir por el lado de fortalecer internamente dentro de la institucionalidad, por ejemplo fortalecerle a la procuraduría del Estado, no como se está pretendiendo hacer, disminuir sus facultades”
En este punto, hablando de institucionalidad, resulta fundamental mantener la independencia de las funciones del Estado. Que abogados y funcionarios de control de instituciones en teoría independientes, no sean subordinados al poder político de turno. ¿Qué proyecta eso a nivel internacional?
Una institucionalidad implica, definitivamente, la existencia de pesos y contrapesos dentro del sistema de manejo de un Estado. El problema es de fondo, aquí nos vamos por las ramas, el asunto es de carácter estructural, inclusive es de una especie de cultura, que es un proceso que debe irse llevando en el mediano y largo plazo. Mientras tanto, obviamente hay soluciones coyunturales, como esta de fortalecer, de restituir a la Procuraduría un papel más fundamental en la soberanía y elaboración de los contratos, actuando con profesionalismo y propiedad.
Marlon Puertas

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