¿Poseer información es un delito?

Análisis jurídico del caso jiménez-villavicencio

Cuatro juristas analizan la figura de la “divulgación de documentos interceptados ilegalmente”. Esa es la acusación del Primer Mandatario contra Cléver Jiménez y Fernando Villavicencio.

“Divulgación de documentos interceptados ilegalmente”. La determinación y rapidez con  que suele hablar Alexis Mera, secretario jurídico de la Presidencia, esta vez se quedó a un lado del camino.

En el conversatorio del jueves con los medios, el Primer Mandatario  le pidió que repita cuál es el delito que habrían cometido el asambleísta Cléver Jiménez y su asesor Fernando Villavicencio, ambos críticos del Gobierno.  La inflexión de su voz fue elocuente…

De cara al delito en cuestión, referido por Rafael Correa, quedan algunas preguntas: ¿por qué ha cambiado la figura del hackeo de cuentas de algunos funcionarios por la de “divulgación de documentos interceptados ilegalmente”?, ¿qué ha sido divulgado?, ¿en qué espacio público se ha concretado aquella acción?, ¿qué pericia justifica la imputación de la intercepción ilegal de determinados documentos? Y ¿de qué, finalmente, se acusará a Jiménez y Villavicencio?

Diario HOY buscó respuestas jurídicas para dilucidar este pulso entre el poder gubernamental y los acusados.

Y recogió el criterio de cuatro juristas, entre penalistas y especialistas en derechos humanos.

También intentó, sin resultado, una comunicación con Alexis Mera. El debate, en todo caso, queda abierto.

Puntos  de vista

El Gobierno de Rafael Correa ha cometido una barbaridad jurídica

Enrique Herrería, director del Observatorio de Derecho y Justicia.

Alguien le hizo caer en cuenta al Presidente de que había cometido una monstruosidad, porque después de haber anunciado que se había iniciado una indagación previa, él da a conocer cuáles eran los elementos de convicción que se habían recogido en el proceso de allanamiento, cuando solamente el fiscal y los imputados podían tener conocimiento de esos despachos. Entonces, cuando el Presidente se da cuenta de aquella barbaridad jurídica, en ese momento piden cambiar la figura y ya no hablan de que se ha iniciado un proceso de indagación previa sino de que se había dispuesto un acto urgente y luego una diligencia previa. Pero hay una confusión. El acto urgente solo es posible cuando existe delito flagrante. En este caso no existe delito flagrante por la sencilla razón de que el propio Cléver Jiménez había anunciado meses atrás que tenía cierta documentación que le había llegado de manera anónima y que, incluso, la había notarizado y enviado al Presidente. En el caso del asambleísta, además, se debió haber solicitado el levantamiento de su inmunidad, sea para la realización de un acto urgente o de una diligencia. Y el Presidente comete la torpeza de declarar que ya en un caso anterior se había levantado la inmunidad. La violación de un derecho se convierte en costumbre. Rafael Correa debería despedir a Alexis Mera, porque cada día que pasa le hace cometer más violaciones a los derechos humanos. Luego la figura de la divulgación tampoco cabe porque nadie en el país ha conocido el contenido de los correos entre funcionarios públicos. Ni Jiménez ni Villavicencio los han divulgado.

Estos dos señores nunca han aceptado que hayan interceptado los correos del Presidente y nadie conoce que sean especialistas en intercepción de comunicación, o que hayan realizado alguna experticia al respecto.  No hay ninguna norma jurídica que pueda lograr el encausamiento de estas personas. Ellos solamente han sido receptores de cierta documentación que ha llegado, de manera anónima, a sus manos y que sirve de sustento para el deber de fiscalización del asambleísta. Esto no los convierte en reos de culpa de ninguna infracción. Jiménez tiene flanqueadas todas las vías para ejercer acciones civiles y penales en contra de todos los que hubieren participado en un allanamiento injustificado de domicilio y lugar de trabajo y de la apropiación de documentación personal. En el interior del gobierno, de la Fiscalía y la Presidenta de la Asamblea Nacional deberían reflexionar de que aquí se han violado aspectos sustantivos, procesales y de derechos humanos.

¿Se está fabricando un delito en contra de la seguridad del Estado?

Vladimir Andocilla, investigador del Instituto Ecuatoriano de Derecho Penal e Investigaciones Criminológicas

El Derecho Penal no puede ser visto por fuera de la correlación de fuerzas políticas en una sociedad. En este caso está siendo utilizado para perseguir a sectores de oposición. La figura de hackeo fue un pretexto por el cual se intentó generar una acusación para poder acceder a una información que luego pueda ser escondida por parte de los sectores vinculados. Si hacemos una lectura política, el cambio de discurso del Gobierno en los últimos días apunta a eso: a tratar de esconder varios de los materiales que tenían el asambleísta Cléver Jiménez y su asesor Fernando Villavicencio.

En este caso no ha sido abierta la etapa pre procesal, lo cual demuestra una actitud arbitraria. Bajo esa lógica, cualquier fiscal, a pretexto de acto urgente, pudiera pinchar nuestros teléfonos, abrir nuestros correos o allanar nuestras casas, para ver si es que encuentra algún elemento delictivo y poder levantarnos una acusación. Esto es sumamente peligroso para la libertad de los ciudadanos. Luego se habló de una diligencia previa, pero para que ello suceda debe haber indagación previa. Una indagación se da por denuncia presentada y la Presidencia dice que la ha presentado. En este caso, el denunciado tiene derecho a conocer de qué se le acusa para poder desarrollar una defensa  técnica. Y ni Jiménez ni Villavicencio saben de qué se los acusa. La arbitrariedad es bárbara. Están queriendo construir un delito a la seguridad del Estado para que los documentos de Jiménez y Villavicencio no puedan ser divulgados. Están utilizando el derecho penal con dos objetivos: acallar a estos dos opositores e impedir que se hagan públicos esos documentos. La Fiscalía, más bien, tiene que demostrar, primero, que han sido divulgados ciertos documentos y, segundo, que aquellos documentos han sido obtenidos de forma ilegal. El que el asambleísta haya enviado un correo al Presidente no supone el acto de divulgar públicamente una documentación. La reflexión es otra. Si a un presidente le llega información sobre supuestos actos de corrupción, no me tiene que acusar como divulgador, sino abrir una investigación. Pero este es un país de locos: quien denuncia la corrupción resulta procesado. La Fiscalía, asimismo, debería determinar si los correos de funcionarios han sido hackeados o no, hacer una triangulación para saber el IP de comunicación desde donde se habría hackeado una computadora, determinar el propietario de dicho IP y establecer si  fue quien utilizó o no determinado aparato informático, en qué fechas y desde dónde

La información llegó desde el propio Gobierno

Ramiro García,  penalista y catedrático universitario

En este caso, al parecer, no habría ni siquiera indagación previa. Un allanamiento no puede ordenarse sin la pre existencia de un procedimiento.

El Presidente ha dicho que en este caso se alude a una diligencia previa y eso demuestra que está tremendamente mal asesorado en materia penal, porque alguien debería explicarle que una diligencia previa no puede ocurrir sin la existencia de un procedimiento previo. Tampoco puede concursar la figura de acto urgente, porque no estamos hablando de delitos flagrantes, ya que desde el gobierno ya se ha dicho que conocían de este caso desde hace algunas semanas. Estamos hablando, en suma, de una medida injustificada. Y esto, en términos jurídicos, me resulta hasta vergonzoso. Lo primero que hemos solicitado al Fiscal es que nos diga cuál es la indagación previa y cuál es el tipo penal por el cual se está investigando a Cléver Jiménez y a Fernando Villavicencio. Además, hemos solicitado al Fiscal General que se incorpore un listado de los objetos y documentos incautados, y que su contenido se incorpore al expediente. Nosotros estamos listos para que toda la información se haga pública. El problema de fondo en todo esto no es si hubo o no hackeo, porque no hubo. La información llega a manos del asambleísta Jiménez y de su asesor Villavicencio por la vía de gente del propio gobierno. Por lo tanto, en el caso de estas dos personas, no hay hackeo, sino el trabajo de alguien que hace fiscalización en la Legislatura.

La pregunta, en cambio, es esta: ¿quién es el Secretario Jurídico de la Presidencia para cumplir las funciones de la Fiscalía? Es el Ministerio Público quien dice de qué se acusa a determinada persona. No es Alexis Mera quien determina el tipo penal por el cual se va a procesar a Jiménez y Villavicencio. No nos interesa lo que diga el Secretario Jurídico ni lo que diga el Presidente: nos interesa lo que nos diga el Fiscal. Más allá de que el Presidente diga que él y Mera son las víctimas, está más que claro que las víctimas, por semejante intervención a su libertad e intimidad, son Jiménez, Villavicencio y sus familias. En el supuesto caso de que el Presidente sea la víctima puede tener derecho de acceder a la información, pero no tiene derecho de difundirla en cadena nacional. Yo no conozco, ni me interesa, la información de la cual dispongan Jiménez y Villavicencio. Entonces el acto de divulgar es una manifestación pública. Y esto no ha ocurrido. De lo contrario estaríamos inventando un nuevo tipo penal que sería el de tener buena información o información sensible paraun gobierno.

Jiménez pudiera demandar a Alexis Mera

Juan Pablo Albán, jurista, catedrático y defensor de DDHH

Entre todos los actos cuestionables en este caso, lo primero es que el Secretario Jurídico de la Presidencia y el Presidente se permitan hacer una calificación que nos les corresponde. El monopolio de la persecución de los delitos en el sistema acusatorio ecuatoriano corresponde a la Fiscalía. Es irresponsable, por decir lo menos, que autoridades del ámbito ejecutivo estén sugiriendo vías de sanción para una conducta que, además, todavía no está clara en qué consiste. Tan es así que la Fiscalía solamente ha decidido abrir una indagación y no ha dado el paso de pasar a una instrucción. Si se tuviera que invocar una norma penal concreta que pudiera, tal vez, ser aplicable a los hechos que describe el Presidente, y que la Fiscalía está investigando, sería lo indicado a partir del artículo 202 del actual Código Penal. Esa norma refiere que aquella persona que empleando cualquier medio electrónico violentare claves o cualquier sistema de seguridad para acceder a información protegida, con el fin de vulnerar la reserva, será sancionado con una pena entre seis meses y un año, con el agravante de que si se tratare de información relacionada con la seguridad nacional, la pena puede aumentar de uno a tres años de prisión. Este es un tipo penal vigente y aplicable. Por tanto utilizar la redacción del Código Orgánico Integral Penal, que no está aún en vigencia, violaría el principio de no retroactividad de las leyes. En este caso, en una lectura estrictamente técnica, solo existe la mera sospecha de que el asambleísta Cléver Jiménez y su asesor Fernando Villavicencio pudieron haber obtenido, no se sabe cómo, cierta iformación privilegiada. No hay la acreditación de que ellos hayan accedido de manera directa al sistema informático de la Presidencia de la República. Hasta donde yo conozco y hasta donde conoce la mayoría de los ecuatorianos, no se ha divulgado el contenido que dice tener el asambleísta. Además no existe todavía la pericia técnica que, como consecuencia lógica, indique si hubo o no un procedimiento al margen de la ley. Lo que se ha hecho desde el oficialismo es, más bien, una afirmación muy irresponsable. La afirmación que hace Alexis Mera, sin siquiera realizarse la prueba esencial o formularse cargos por la entidad respectiva contra determinado proceder, constituye, por sí, fundamento suficiente para que Cléver Jiménez y Fernando Villavicencio inicien un proceso por injurias contra el Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia