El observador

POR: Jorge Morales Álvarez Publicado en la Revista El Observador, edición 92 (abril-mayo del 2016)

Parque Samanes: un herror de buena fe…

El antecedente es el  contrato de compraventa a través del cual el ISSFA vende al Ministerio del Ambiente un terreno ubicado en el sector de los Samanes (Guayaquil) en un valor aproximado a 48 millones de dólares. El problema de fondo  es que el precio que consta en el contrato( 48millones) fue fijado por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros  (DINAC).Sin embargo, según el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública el precio debió ser determinado “ en función del avalúo realizado por la Dirección Municipal de Avalúos  y Catastros de la Municipalidad en que se encuentre dicho bien” ( Según el  avalúo catastral de la Municipalidad de Guayaquil el precio de dicho terreno es de 7 millones de dólares; es decir hay un pago en exceso de 41 millones de dólares). Como se puede advertir las partes que celebraron dicho contrato incumplieron una Ley Pública(la de Contratación) que ordena que para la compraventa de inmuebles por parte del Estado se observará el precio fijado en el catastro municipal. Cuando al celebrar un contrato administrativo se contraviene al Derecho Público o se hace lo que prohíbe la Ley (como efectivamente ha sucedido en este contrato de compraventa) decimos entonces que dicho contrato padece o adolece de “objeto ilícito” el cual ,a su vez, ocasiona la nulidad absoluta de dicho contrato, nulidad que debe ser declarada exclusivamente por los jueces de los Contencioso Administrativo a pedido de la Procuraduría General del Estado. La declaración judicial de la nulidad absoluta produce como resultado que las cosas vuelven al estado anterior y, por tanto, habrá lugar a las restituciones mutuas, es decir que el terreno materia de compraventa regresará a su dueño anterior ( el Issfa) y que los 48 millones  se reintegrarán al Ministerio del Ambiente. Así son las cosas claras y transparentes en el Derecho Público. Lo que anteriormente he expuesto, se sustenta y respalda en los Siguientes disposiciones legales: Artículo 9 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor..”  Artículo: 1478 del Código Civil:” Hay objeto ilícito (nulidad absoluta) en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano”.  Artículo 1698 del Código Civil:”  La nulidad producida  por un objeto ilícito. Son nulidades absolutas.”  Art. 1699 del Código Civil:” La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez aun sin petición de parte..” Art. 1704 del Código Civil:” La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho  para ser restituidas al mismoestado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo.- En lasrestituciones mutuas que hayan de hacerse...será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos..” Artículo 65 de la Ley de Contratación Pública:” El Procurador General del Estado, tan pronto tenga conocimiento de cualquiera de estas irregularidades demandará la nulidad del contrato sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de los funcionarios por cuya culpa se hubiere causado la nulidad”. (Aquí interviene la Contraloría para determinar estas responsabilidades).  Algunas observaciones y reparos adicionales: Primero: El retiro de 41 millones de dólares de las cuentas del  Issfa es ilegal porque el mismo se lo hará luego de la declaratoria judicial  de la nulidad absoluta y como parte de las restituciones mutuas que, como consecuencia, tendrán que hacerse.  Segundo: En el presente caso, lo único que debe hacer la Procuraduría General del Estado  es presentar la demanda de nulidad. La Procuraduría no tiene facultad para solicitar o recomendar que se rectifique o modifique el contrato administrativo  de compraventa celebrado entre el Issffa y el Ministerio de Ambiente porque el artículo 65 de la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública le ordena que presente la demanda de nulidad absoluta de dicho contrato y no que sugiera arreglar o rectificar lo que no se puede arreglar porque la nulidad absoluta es insubsanable (lo que en términos sencillos significa que el contrato nulo absoluto es incurable.)  Tercero: Por la prensa el señor secretario jurídico de la Presidencia de la República ha afirmado  que la sra. exministra de ambiente ha “incurrido en un error de buena fé”.  Esta afirmación del Dr. Alexis Mera es totalmente errónea y equivocada por el simple motivo de que la clase de error cometido por la exfuncionaria no es de “buena fe” sino que estrictamente es un “error de derecho” en virtud del cual las leyes  no pueden ser burladas so pretexto de ignorancia o desconocimiento de la Ley (“error de derecho”) pues según los artículos 6 y 13 del Código Civil, las leyes, una vez publicadas, se reputan conocidas por todos y nadie puede pretender que las ignora para eludir responsabilidades.  Por tanto, no se trata de un error de buena fe sino de un error  de derecho que agrava la responsabilidad de la exfuncionaria. Tratadistas de  Derecho Civil (Alessandri, Claro  Solar, Hernán Coello) afirman que en el “error de Derecho” se presume mala fe.